La liberté d’expression : un astre limité dans la galaxie de l’absolu

Nombre d’entre nous aurons déjà entendu, à la suite d’une blague douteuse ayant récolté un flop complet, la célèbre maxime « On peut rire de tout, mais pas avec n’importe qui ». À l’heure de la COVID-19, les débats sur le caractère absolu de nos droits fondamentaux et de nos libertés individuelles se sont multipliés au point d’abattre une pluie d’étoiles filantes sur notre société qui accepte de moins en moins les restrictions.

La liberté d’expression n’y a pas fait exception, bien au contraire. Alors que la tragédie de Charlie Hebdo du 7 janvier 2015 avait ravivé les débats sur le sujet, la succession d’événements en lien direct avec cette liberté – caricatures diverses, harcèlement, positions politiques extrêmes, crimes haineux, etc. – généralement tragiques, n’a fait que maintenir à flux tendu la question du caractère absolu de la liberté d’expression.

L’astre « liberté d’expression » ne « date toutefois pas d’hier ». En effet, la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 prescrivait déjà, en son article 19, que : « Tout individu a droit à la liberté d'opinion et d'expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions et celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considérations de frontières, les informations et les idées par quelque moyen d'expression que ce soit ». Force est de constater que les termes employés à l’époque semblaient laisser peu de place au doute quant au caractère absolu de cette liberté. Pourtant très rapidement, les premières barrières vont être dressées. Ainsi, la Convention Européenne des Droits de l’Homme, signée le 4 novembre 1950, insérera des limitations à l’exercice de la liberté d’expression, précisant que celle-ci comporte des devoirs et des responsabilités, pouvant être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi des États signataires.

L’État belge consacrera lui aussi la liberté d’expression. Conscient de son importance, notamment d’un point de vue démocratique, il lui accordera une protection constitutionnelle. Ainsi, l’article 19 de la Constitution consacre expressément et de manière générale la liberté d’opinion et d’expression. Mais, en outre, à l’inverse de certaines constitutions d’autres États, l’article 19 consacre également la liberté de culte, premier volet spécifique de la liberté d’expression[1]. D’autres volets spécifiques de la liberté d’expression sont encore consacrés distinctement par notre Constitution. On relèvera premièrement la liberté d’enseignement, consacrée par l’article 24 de la Constitution. Cette liberté comporte notamment le libre choix de la méthode d’enseignement mais également celui du contenu ou encore de la manière dont il sera procédé aux évaluations[2]. On relèvera encore la liberté de presse, consacrée par l’article 25 de la Constitution, volet spécifique de la liberté d’expression qui a sans doute fait couler le plus d’encre dès lors qu’il a pour corollaire le délit de presse. Nous y reviendrons brièvement ci-après. In fine, on notera également la liberté d’expression des parlementaires, consacrée par l’article 58 de la Constitution. Là encore, il s’agit d’une émanation démocratique, renforçant la séparation des pouvoirs en permettant à tout élu du peuple d’exprimer son opinion sans être soumis à une quelconque censure, qu’elle émane du pouvoir exécutif en place ou du pouvoir judiciaire[3].

Mais à côté de cette galaxie de droits d’apparence absolus, notre législateur, fort entre autre du prescrit de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, n’hésita pas à ériger quelques barrières à l’exercice de cette liberté. Le Baron Jacques Velu, Procureur Général près la Cour de cassation de 1993 à 1997 écrivait ainsi que « dans les sociétés démocratiques du monde où nous vivons, la plupart des droits de l’homme et des libertés fondamentales ont une valeur relative en ce sens que leur exercice peut être soumis à certaines limitations. Ce n’est pas un truisme que d’affirmer qu’il en est ainsi de la liberté d’expression »[4]. Aussi, un grand nombre de dispositions relevant de l’arsenal pénal au sens large de notre système judiciaire limitent l’exercice dudit droit fondamental. On citera notamment :

• la calomnie et la diffamation reprise aux articles 443 et suivants du Code pénal ;
• l’injure-délit prévue aux articles 448 et suivants du Code pénal ;
• la lutte contre les discours haineux, racistes et xénophobes reprise par la loi du 30 juillet 1981 ;
• la lutte contre le négationnisme reprise par la loi du 23 mars 1995.

Un problème subsiste toutefois dans la poursuite, et surtout la sanction effective, de ces infractions lorsqu’elles tombent sous le champ d’application de l’article 150 de la Constitution, fondement du délit de presse. En effet, dans ce cas celles-ci relèvent de la compétence exclusive de la Cour d’assises (à l’exception des infractions relevant de la lutte contre les discours haineux racistes et xénophobes), engendrant ainsi de facto une immunité pour les auteurs de pareils propos, aucune Cour d’assises n’étant convoquée pour de tels faits, par manque de temps et surtout de moyens. Par son arrêt du 6 mars 2012, la Cour de cassation a même élargi le champ d’application du délit de presse à ce qu’elle qualifie d’« écrits virtuels »[5], permettant ainsi d’englober les écrits postés sur les réseaux sociaux qui se trouvaient jusqu’alors dans une sorte de no man’s land juridique. Or, à l’heure où les réseaux sociaux ne cessent de prendre une part de plus en plus importante dans la société on ne peut nier qu’ils sont, certes indéniablement vecteurs de liens sociaux et/ou encore d’informations de tous types et de toutes natures, mais également propagateurs de propos dénigrants, injurieux, voire haineux avec des conséquences potentiellement graves et parfois irréversibles pour les victimes. Aussi, comme le précise Q. PIRONNET, « dès lors que la notion de délit de presse vise à assurer la « protection de l’intégrité des individus », il s’impose de constater que la situation juridique actuelle ne protège, en réalité, que l’intégrité des auteurs d’infractions, laissant largement en porte-à-faux celle des victimes. L’effet dissuasif qui est censé accompagner l’existence d’une infraction pénale n’existe plus. Si le harcèlement jusqu’à l’épuisement est impuni sur les réseaux sociaux, l’effet, pour son auteur, est en réalité incitatif, et l’État de droit en souffre » [6].

On ne peut ainsi que se réjouir de l’initiative prise par la 16ème chambre correctionnelle du Tribunal de Première Instance de Liège – Division Liège qui, par sa décision du 7 septembre 2018[7], confirmée en appel[8], considéra que l’inclusion des propos injurieux, calomnieux ou diffamatoires tenus sur les réseaux sociaux dans le délit de presse, tel que rappelé ci-avant, n’était pas conforme à la ratio legis du constituant originaire, qu’elle seule se heurtait à l’obligation des États d’assurer le droit à la vie privée et à l’honneur de chaque citoyen et surtout qu’elle ne tenait manifestement pas compte de l’évolution des moyens de communication, les injures et propos calomnieux étant principalement véhiculés « par des écrits sur les réseaux sociaux et non plus sur la place du village ou dans le café du commerce du coin de la rue »[9]. Il semble pourtant que la Cour de cassation ne l’entende pas de cette oreille, puisque, par son arrêt du 7 octobre 2020[10], elle réaffirme que les propos injurieux ou calomnieux tenus sur les réseaux sociaux relèvent du délit de presse et ce, indépendamment de la question du caractère important ou plus ou moins bien argumenté de l’opinion incriminée.

Mais ce volet pénal ne doit par ailleurs pas éclipser le volet civil, trop souvent oublié, de la liberté d’expression.

Ainsi, la responsabilité aquilienne constitue, elle-aussi, une limitation au caractère absolu de la liberté d’expression. En effet, si toute personne est libre de disposer d’une opinion personnelle, elle ne peut l’exprimer au détriment d’autrui. Tout auteur exprimant son opinion de manière susceptible de causer un dommage significatif à autrui pourra se voir reprocher une utilisation abusive de sa liberté d’expression.

Dans une telle situation, il conviendra dans un premier temps de pondérer les intérêts en présence, à savoir d’une part, le droit de l’auteur à sa liberté d’expression et, d’autre part, le droit de sa « cible » à la protection de sa réputation[11]. Il s’agit-là en réalité d’une application juridique de l’expression populaire « la liberté des uns s’arrête là où commence la liberté des autres ». En effet, si la liberté d’expression joue un rôle fondamental « dans la mise en place, l’effectivité et le maintien de tout régime démocratique, exercée librement, elle entre inévitablement en conflit avec d’autres droits également protégés »[12]. Ainsi, les droits fondamentaux dont peut se prévaloir individuellement chaque citoyen de notre pays, tel que le droit au respect de la vie privée, le droit à l’oubli, le droit à l’image ou encore le droit à l’honneur et à la réputation, peuvent constituer une restriction au caractère absolu de la liberté d’expression.

La jurisprudence tant nationale qu’européenne a, dans le cadre de cette mise en balance des intérêts en présence, dégagé différents critères pouvant mener au constat d’un exercice abusif de la liberté d’expression. Elle relève ainsi, de manière exemplative mais non exhaustive :

• l’emploi de propos excessifs, malveillants, injurieux, infamants, outrageants ou dénigrants[13], qui révèlent l’intention agressive de l’auteur et sa volonté de déconsidérer sa cible, ce qui peut également se traduire par le ton employé dans les publications litigieuses[14] ;
• le recours à des allégations de fait fausses ou dépourvues d’objectivité. Ainsi, dans son arrêt du 8 octobre 2019, la Cour EDH a rappelé ce principe selon lequel il convient, afin d’évaluer la justification d’une déclaration contestée, de distinguer, d’une part, les déclarations de fait (dont la matérialité peut se prouver) et, d’autre part, les jugements de valeur (dont la matérialité ne peut se prouver et dont le caractère excessif dépendra donc de l’absence, ou non, de base factuelle suffisante)[15]. Il convient à cet égard de garder à l’esprit que des allégations de fait contraires à la vérité seront d’autant plus vite jugées excessives que les accusations proférées seront graves et qu’il appartient à l’auteur de ces allégations de les vérifier dans toute la mesure des moyens qui sont raisonnablement à sa disposition[16]. Il convient d’ailleurs de préciser que les personnes s’engageant dans le débat public sont tenues, dans toute la mesure raisonnable de leurs moyens, de vérifier au préalable la fiabilité de leurs sources et la véracité des allégations de fait qu’elles entendent diffuser, étant entendu que leur devoir de vérification est d’autant plus important que les allégations sont graves[17] ;
• les autres circonstances de la cause, telles que le type de média utilisé, les circonstances de temps et de lieu, l’absence de célébrité de la cible, la mauvaise foi dont ferait preuve l’auteur, l’absence de précautions prises lors de la diffusion des publications ou la forme et la mise en page de celles-ci[18]. Au sujet des réseaux sociaux plus précisément, dans son arrêt du 16 juin 2015 pris en grande chambre, la Cour EDH rappelle que « dans le même temps, les communications en ligne et leur contenu risquent assurément bien plus que la presse de porter atteinte à l’exercice et à la jouissance des droits fondamentaux, en particulier du droit au respect de sa vie privée (Comité de rédaction de Pravoye Delo et Shtekel, précité, § 63). […] L’impact potentiel du média concerné revêt de l’importance et l’on s’accorde à dire que les médias audiovisuels ont des effets souvent beaucoup plus immédiats et puissants que la presse écrite »[19].

Enfin, dans un second temps, conviendra-t-il encore de vérifier que l’ingérence que représente potentiellement la condamnation sollicitée par la victime dans la liberté d’expression de l’auteur des propos ne dépasse pas les limites énoncées à l’article 10.2 CEDH, à savoir que l’ingérence doit respecter le caractère accessible et prévisible de la norme sur laquelle elle se fonde, si elle poursuit effectivement un objectif légitime au sens de l’article 10.2 de la CEDH et enfin si elle constitue une mesure nécessaire dans une société démocratique[20]. Nul doute que le sacro-saint article 1382 du Code civil, dont la numérotation est amenée à changer prochainement, respecte effectivement ces conditions.

*          *

*

En conclusion, si d’aucuns défendent le caractère absolu de la liberté d’expression dans sa conception la plus stricte, sous la justification qu’il s’agit d’une garantie essentielle de toute société démocratique, c’est précisément à notre sens cette justification qui fonde la nécessité même d’y prévoir des restrictions. Il est évident que la liberté d’expression, dans son acception première et en ce qu’elle représente l’extériorisation du droit à la libre opinion, lui absolu, constitue assurément le fondement, notamment au niveau politique mais pas uniquement, d’une saine démocratie. Le droit de faire entendre ses opinions, qu’elles soient minoritaires, contraires ou différentes, représente le socle de la notion même du débat, nécessaire à tous points de vue et tous niveaux, permettant ainsi une évolution constante. C’est par le débat et la contradiction que l’on crée : nous en sommes convaincus.

Toutefois, nul ne peut nier l’évolution rapide et importante qu’a connue notre société ces vingt dernières années par son informatisation généralisée. Comme le souligne C. BEHRENDT, « à l’heure actuelle, notre société est confrontée à l’avènement de nouveaux modes de communication. Internet et en particulier des réseaux sociaux, tels que Facebook ou Twitter, modifient notre perception de l’exercice de la liberté d’expression. Lorsqu’un individu publie un commentaire injurieux ou [des] photographie[s] sur ces réseaux sociaux, qui paraissent anodins au premier regard, il n’a pas conscience du risque qu’il encoure de mettre en danger la réputation d’autrui, voire son propre honneur. Ces évolutions ne doivent pas être prises à la légère et nous ne pouvons nous fonder sur les règles existantes face à cette révolution technologique. »[21]. On ne saurait dès lors se borner à une application stricte des textes tels que rédigés par le Constituant originaire. En effet, ce dernier n’aurait pu inclure dans sa réflexion des éléments dont il n’avait, par définition, pas connaissance et qu’il n’aurait pas même pu envisager. À l’inverse, il convient impérativement de mettre en balance la liberté d’expression avec les autres droits fondamentaux tout aussi essentiels et nécessaires à une société démocratique. Force est aujourd’hui de constater que la révolution technologique peut fragiliser à certains égards ces autres droits lorsqu’elle ne fait pas l’objet d’un certain contrôle, à tout le moins à la marge. Les restrictions à la liberté d’expression contribuent dès lors assurément à garantir l’essence même de notre démocratie.

Certaines propositions et projets de réforme, relatifs à l’article 150 de la Constitution, mais aussi plus généralement relatifs à la problématique des propos injurieux, calomnieux, ou encore dégradants tenus sur les réseaux sociaux, semblent amorcés au sein des parlements fédéraux et régionaux, et on ne peut une nouvelle fois que s’en réjouir. Mais cela ne doit certainement pas nous empêcher, nous les plaideurs, de faire évoluer le droit par voie prétorienne.

Enfin, comme le dit A.SANTINI, docteur en droit et homme politique français, « s'il ne fallait retenir qu'une vertu des Technologies de l'Information et de la Communication ce serait celle-ci : la possibilité d'offrir à chacun une tribune, un espace de liberté, d'expression »[22]. Il s’agit sans aucun doute d’un des plus grand avantage des réseaux sociaux. Mais il convient de veiller à ce qu’une telle tribune ne devienne une constellation de haine et de violence exprimée aisément et de manière anonyme. Aussi, si « on peut rire de tout avec n’importe qui », on peut certainement tout dire, mais pas n’importe comment.

Benoit Hanot